产业损害调查理论思考

    在反倾销法中，损害和倾销是并行的、最基本、最核心的概念。损害的认定方法与认定结果直接关系到一项反倾销措施是否具有合法性与正当性。在二十世纪二十年代左右，损害的概念被引入英国、澳大利亚、美国等国的国内立法中，与倾销（包括二者之间的因果关系）共同构成新的实施反倾销措施的标准，取代了先前的“掠夺倾向”标准。后来，新标准为国际多边协议所采纳，并成为关贸总协定第6条及WTO反倾销协议的基础。随着我国成为世贸组织的成员，我国遵循WTO反倾销协议的基本原则，对反倾销条例进行了修订，对损害问题进一步做出了明确和详细的规定。但是，由于反倾销法上的“损害”概念具有相当的弹性，涉及的内容十分广泛，因此，与损害相关的许多重要问题还不能完全在立法中给予明确。结合世贸组织及其成员在反倾销方面的立法与实践，认真总结我国近年在国内产业损害调查与裁决方面的经验，进行理论上的探讨和研究，对指导我国今后的反倾销实践具有十分重要的意义。

　　一、同类产品的认定

　　反倾销法的实质是补偿因同类产品－－即国内产品和进口产品－－之间竞争而导致国内产业的损害。同类产品是反倾销法中一个重要法律概念，贯穿于反倾销调查过程的始终，是确定被调查进口产品范围和国内产业范围进而进行损害评估的起点和标准。认定同类产品要把握以下三个主要问题。

　　首先，同类产品的认定标准问题。WTO反倾销协议第2.6条中规定同类产品包括两种情况：一是“一致产品”或相同产品，即与考虑中的产品在各方面都相同的产品；二是“类似产品”，即如果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与考虑中的产品极为相似特点的另一种产品。但是，在实践中完全一致的两种产品是非常少见的，甚至化学方程式完全相同的化工产品也可能因不同的纯度而存在差异。较常见的情况是国内产品和进口产品属于类似产品，而这往往需要调查主管机关依据一定的标准进行判断，这使得同类产品本身也需要被认定。我国反倾销条例第十二规定：“同类产品，是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销产品的特征最相似的产品为同类产品。”在实践中，对同类产品的认定，首先是认定的标准，即：两种产品哪些方面的特征应当被比较，在被比较的特征中哪些对于判断“同类产品”具有决定性的作用。在WTO的许多规则中都涉及到同类产品认定问题，但WTO规则本身都没有做出明确规定。各国学者曾提出很多主张，但也都没有被普遍接受。WTO成员的国内反倾销立法一般也都没有对认定同类产品的标准给予明确界定。事实上，根据各国的作法，这个问题往往通过调查机关在个案的实践中根据具体情况予以解决。正如1970年关贸总协定的一份边境税调整工作组报告所指出的，“对解释相同或类似产品，虽讨论过多次，但都没有取得进一步的成果。工作组认为，产生于该词解释中的问题应据个案考察。这允许在每一个案件中对构成‘类似产品’的不同因素进行公正的评估”。该报告建议在个案的基础上确定产品是否相似时，使用如下标准：产品的特征、性质和质量、特定市场中的产品最终用途、消费者的品位和习惯。该报告提出的观点和标准此后被许多WTO案例的裁决所采用。

　　反倾销立法和实践较为成熟的欧美国家通过个案逐步确立了认定同类产品的标准。美国反倾销调查机关在确定同类产品时一般以“最相近似的特征与用途”为标准，综合比较产品的海关税则号、物理特性和用途、产品的可替代性、销售渠道、消费者消费习惯和生产者的生产习惯、制造设备和对雇员的技能要求等各种因素，如果适宜的话还将考虑价格，但每个单独的因素都不是决定性的。欧盟反倾销调查机关基本上与美国相同，但更为侧重产品的最终用途和在市场中的相互替代性，并且一般将消费者的消费习惯和对产品的认知方式作为确定两个产品是否具有可替代性的最重要因素。从趋势上看，两种产品是否具有相同的用途以及是否可以相互替代已经成为目前国际上认定“相似性”的基本标准。此外，考虑到WTO反倾销协议是GATT取消数量限制规定的例外，一般认为对反倾销法上的同类产品的认定应当从严掌握，在最大程度上保证反倾销措施不违背自由贸易的原则。

　　其次，关于认定同类产品应当遵循的程序。对此WTO反倾销协议没有明确规定，各国也没有统一的作法。美国反倾销调查机关一般在准备国内产业损害调查问卷时会根据申请书的描述、相关产业的意见及调查小组的评估对“同类产品”形成初步定义，但只有初裁和终裁中的决定才具有法律效力。如：美国反倾销调查机关首先要求申请人在申诉书中应对被调查进口产品做出明确的定义。这一定义既要有足够的涵盖性，以得到有效的救济，防止任何规避反倾销措施的行为，同时又要有严格的限定性，以免把并未造成损害的进口产品包括进来。美国调查机关还提示，由于调查机关将会把美国所有生产与调查范围内描述的被控产品“相同或类似”产品的生产商纳入调查范围、国内产业的规模和范围必然会被扩大，因此就可能会加大损害认定的难度。欧盟反倾销调查机关一般在调查程序之初倾向于对同类产品做出较宽范的初步定义，并以此为基础确定较宽范的调查范围。随着调查程序的深入，在决定实施反倾销措施时，欧盟则常常会对同类产品从严从窄进行定义，并缩减最终措施适用的产品范围。

　　第三，同类产品认定的法律意义。从国内产业损害调查的角度，如果最终认定国内产业的产品不属于被调查进口倾销产品的同类产品，则不能认为该进口产品对国内产业造成了损害，并且不能对其施加反倾销措施。一般情况下，对国内产业损害的调查将以所有生产这种同类产品的国内企业的数据为基础，而不仅仅是申请人的数据。虽然，对同类产品的认定，过严将不利于保护国内产业，过宽则也有可能因调查范围的扩大而增加了损害调查的不确定性。准确认定“同类产品”是对倾销和损害做出客观裁定的前提和基础。根据近期WTO争端解决机构对印度诉欧盟棉制亚麻床单案的裁定，在被控产品具有多种型号的情况下，欧盟调查机关通过对所有型号的差价幅度采用归零法进行加权平均来确定被控产品的最终倾销幅度，最终败诉。此案从另一个方面说明如果不对被控产品及其具体型号进行详细描述和严格限定，完全可能因为某些型号不存在倾销，而导致最终确定的整个被控产品的倾销幅度减小，甚至裁定无倾销幅度，这无疑会大大降低对受到损害的产业的保护力度。因此，不但调查机关应适当掌握同类产品认定的宽严尺度，申请人更应当尽可能的明确定义被控产品，甚至可以通过缩减型号范围来精确反倾销调查范围，从而提高效率，保证国内产业利益得到相应的维护。

　　第四，我国反倾销实践中的同类产品认定。我国反倾销条例没有对同类产品的认定予以明确规定，但在已立案审理的13起反倾销案的实践中，我国基本上采用了上述国际通行的认定标准和程序来解决这个问题。调查机关在产业损害调查程序中采用的认定标准、侧重考虑的主要因素及认定程序，包括对相关行业协会的专业意见的运用都得到了各方的肯定。在已经做出最终裁定的冷轧硅钢片案中，涉及到对取向硅钢片和无取向硅钢片进行同类产品认定的问题，国家经贸委和外经贸部在最终裁定中指出判定两种以上的产品是否属于同一类产品，主要将考虑两者的物理特性是否相同、产品的相互替代性、用途、在市场销售中的竞争性等因素，鉴于取向硅钢片和无取向硅钢片的物理化学特性、生产流程及用途基本相同，在实际使用中也可以相互替代，因此，裁定二者为同类产品。可以认为，调查机关在实践中创造性的确立了我国认定同类产品的基本规则，为今后类似案件的审理提供了经验。

　　二、损害指标的综合评定

　　国内产业是否因进口产品的倾销而受到损害是决定是否最终实施反倾销措施的关键因素。WTO反倾销协议第3.1条规定了认定损害是否存在的三个因素：1、倾销进口产品的数量；2、倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响；3、倾销进口产品对国内产业的影响。这里所说的影响是负面的，负面影响达到一定程度即为损害。在经济运行中，产业受到的影响应该是动态的，因此要以法律规定的要件来界定。在这三个因素中，前两项以定量分析为主，而第三个问题涉及到产业损害指标与前两项的综合评定。

　　WTO反倾销协议第3.4条规定，关于倾销进口产品对国内产业影响的审查应当包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估，包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降；影响国内价格的因素；倾销幅度大小；对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响。该条还规定其所列举的损害指标的清单“不是详尽无疑的，这些因素中的一个或多个均未必能够给予决定性的指导。这个条款的性质是什么，调查主管机关是否需要评估以及怎样评估该条所列举的全部15个损害指标？这些问题曾由于对WTO反倾销协议不同的理解而产生争议。

　　WTO争端解决机构最近裁决了两起案件，一个是波兰诉泰国H型钢材反倾销争端案，另一个是前述欧盟诉印度棉制亚麻床单反倾销争端案。这两个案件的专家组在专家组报告中对上述这些问题进行了清晰明确的分析并作出了具有法律效力的解释。

　　首先关于该条的性质问题，前述两个案件的专家组通过对该条文字使用的历史变化，特别是条文中“应当包括”一词在上下文中的含义等方面的分析，最终认定该条内容是一种强制性规范，是WTO成员方必须履行的一项义务，而不仅仅是说明性的或描述性的。

　　其次，关于15项指标是否应当全部被评估的问题，专家组认定该条所列举的全部15项损害指标必须得到成员方调查机关的评估，以此保证损害评估能够建立在客观全面的基础上，而且这种评估必须体现在调查机关做出最终决定的公告中，从而体现WTO规则一贯要求的透明度原则。

　　此外，关于如何对这些指标进行评估的问题，波兰诉泰国一案的专家组确立了相应的标准，即：对上述15项损害指标的评估不是仅仅机械的列举，而是应当根据第3.1条的规定在“肯定性的证据”基础上进行“客观的审查”，这就要求调查机关应当以事实为根据、以法律为准绳，在详细、全面、公正和客观的评估国内产业的状况的基础上，进行合理的推理，做出损害是否存在的认定。

　　由于专家组的上述认定最后被WTO争端解决机构通过，因此今后成员方在实施反倾销措施时，必须遵守上述规定，依据“确实的证据”对第3.4条所列举的全部15个损害指标进行客观的综合评估。在我国正式成为WTO成员之后，修改并颁布了新的反倾销条例，对比参照WTO原则做出了明确的规定。《中华人民共和国反倾销条例》第八条规定：在确定倾销对国内产业造成损害时，应当审查下列事项：（三）倾销进口产品对国内产业相关经济因素和指标的影响。（四）出口国、原产国的生产、出口能力、库存。（五）造成国内产业损害的其他因素。我国今后的反倾销实践以及裁决书中的内容和结构将会依些上述规定进行相应调整，以符合WTO反倾销实践的惯例。

　　三、因果关系的认定

　　关贸总协定第6条第6款规定，实施反倾销措施的前提是必须证明进口产品倾销的结果对国内产业造成了实质损害或实质损害威胁或对国内相关产业的建立造成实质阻碍。WTO反倾销协议第3.5条进一步明确规定，调查机关“必须证明通过按第2款和第4款所列的影响，倾销进口产品正在造成属本协定范围内的损害”。也就是说，调查机关必须证明倾销与损害之间存在法律上的因果关系，才能采取反倾销措施。

　　目前世界各国反倾销法大都明确规定了倾销与损害之间存在因果关系是实施反倾销措施的前提之一，并对如何认定因果关系是否存在做出了原则性的规定。《中华人民共和国反倾销条例》对因果关系的表述是在：第七条，损害；第八条，损害的确定；第十五条，申请书应当附具的下列证据：倾销与损害之间存在因果关系；第二十四条、第二十五条就倾销与损害两者之间的因果关系是否成立作出裁定。但到目前为止，理论上的研究仍然是不够的。

　　因果关系在各个部门法中都是一个十分重要的问题，反倾销法中的因果关系与民商法的因果关系有密切的联系。在倾销与损害的因果关系上，存在着事实上的因果关系和法律上的因果关系。反倾销法中因果关系的规定是适用反倾销措施的客观依据，它既是倾销与损害之间的一种客观的事实因果关系，同时又是反倾销法所要求的符合法定条件的因果关系，两者是统一的。其中，事实因果关系是反倾销法上因果关系的基础，而法律因果关系则是反倾销法上因果关系的本质。

　　综合目前国际上反倾销的立法与实践，对因果关系的认定主要涉及两个问题，一是倾销与损害之间的因果联系程度，二是倾销与损害之间的因果关系的真实性。尽管我国反倾销条例已有对因果关系的原则性规定，即：进口产品采用倾销方式并由此对国内相关产业造成损害的，将对其采取反倾销措施，但反倾销条例没有对认定因果关系所应遵循的规则做出明确详细的规定。

　　在1979年以前，国际上通行的认定因果关系的标准一般要求调查机关证明倾销行为是导致损害的主要原因。但关贸总协定1979年东京回合达成《反倾销守则》和1994年乌拉圭回合达成的《反倾销协议》改变了这个标准，在某种程度上，如果可以证明在同一时间内，倾销产品的数量增长、价格下跌，而国内产业正在遭受损害，则一般可以认定倾销和损害之间存在因果关系。虽然新协议形式上避开了主要原因的表述，但相关要求反而更为具体了，1994年反倾销协议规定这种证明“必须以主管机关得到的所有有关证据为依据”，按照反倾销协议第3.1条和第12.2条的规定，进行客观的审查，并做出合理的解释。

　　与此同时，为了保证公正、适当、非歧视地实施反倾销措施，反倾销协议规定，对因果关系的证明必须建立在对所有已知因素进行审查的基础上，对于倾销进口产品外的任何已知因素对国内产业造成的损害都不得归因于倾销进口产品，从而保证倾销和损害之间的因果关系的真实性。至于哪些因素应当被评估，反倾销协议没有做强制性规定，也没有明确规定如何评估这些“正在损害国内产业”的因素。反倾销协议第3.5条仅仅通过列举指出“在这方面可能有关的因素特别包括未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格、需求的减少或消费模式的变化、外国与国内生产者的限制贸易的做法及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率”。

　　反倾销协议中关于上述因果联系的肯定性和排他性的规定，一反一正，相辅相成。但最终由于种种原因，并没有为反倾销法上的因果关系确定一个明确的界限，仍然是原则和模糊的。

　　尽管我国反倾销条例没有对因果关系的认定做出明确规定，但我国反倾销的实践基本上遵循了上述原则，在每个反倾销案件的裁决中都对因果关系问题进行了分析并做出了明确的认定。在首例反倾销案件“新闻纸”案中，认定倾销进口产品是造成国内产业损害的重要因素，在最近公布的“丙烯酸酯”案中，认定倾销进口产品是造成国内产业损害的主要因素。鉴于中国已经成为WTO的正式成员，我国今后的反倾销实践将明确遵循WTO有关的原则。

　　四、公共利益原则

　　对反倾销措施的利弊问题，历来就有“有益”说和“有害”说之争。虽然WTO允许成员使用反倾销措施，但做了很多限制，以防止滥用。就成员方内部而言，采取反倾销措施，也要兼顾进口产品的消费者、用户及其他相关产业的利益，不能伤害无辜。

　　WTO反倾销协议规定成员方实施反倾销措施应当满足三个条件：1、进口产品构成倾销；2、倾销对国内产业造成损害；3、倾销和损害之间存在因果关系。这三个条件是实施反倾销措施的最低标准。WTO反倾销协议第9.1条规定，即便所有征收反倾销税的要求均已得到满足，进口成员的主管机关仍可自行决定是否征税。为此，一些成员在最低征税标准的基础上附加了其它的条件，要求调查机关予以考虑。如欧盟反倾销规则第21条规定，公共利益原则是决定实施反倾销措施的第四个标准，即在确定损害性的倾销存在后，调查机关还应当对包括国内产业、用户和消费者等利益在内的整个欧盟利益进行综合评估，并评估反倾销措施是否有利于欧盟利益，然后才能做出是否实施的决定。

　　从经济学角度看，进口产品的倾销行为虽然给国内相同产业造成了消极影响，但价格低廉的产品，对于该产品的消费者、下游产业用户、分销行业就业状况、国内市场充分竞争的形势都可能带来不同程度的利益，有时甚至对国家间的外贸关系也会产生积极影响，所以在相关产业要求对进口产品实施反倾销措施的同时，消费者、下游产业等可能会针锋相对提出相反的意见。特别是在由15个利益各不相同的国家组成的欧盟内部，对是否实施一项反倾销措施更难达成一致意见。甚至在起草现行的欧盟反倾销规则时，公共利益原则本身――即该原则是否应当被规定为一个征税标准的问题，也导致英国等自由贸易成员国同法国等传统的贸易保护主义成员国进行了激烈的争吵和讨价还价。显然，反倾销措施所引起的利益之争是非常明显的，这就要求反倾销调查机关必须综合考虑各方面的利益，“两害相权取其轻，两利相衡取其重”，以公共利益最大化为标准，做出最合理的选择。这无疑是对反倾销机制的一个合理的制约和补充。

　　为了保证各方面利益和意见得到充分的考虑，欧盟反倾销规则一方面赋予公共利益关系人以实体权利，另一方面明确规定了保障这些权利有效行使的程序。如公共利益关系人有权向调查机关表达意见、提交信息；有权取得其他方提交的信息并做出评论；有权要求举行听证会；有权对临时和最终裁决进行评论。规则还明确规定只有在所有的当事人都有机会发表过他们的意见后，才能做出裁定。这样的机制使得欧盟整体利益得到了最大程度的保护。

　　我国《反倾销条例》虽然没有对“公共利益”加以明文规定，但立法的宗旨是规范贸易秩序、保护国内相关产业。根据案件的具体情况，把公共利益作为选择性条件加以考虑。例如，在不锈钢冷轧薄板反倾销案件中，立案公告确定的被调查产品范围包括所有型号的不锈钢薄板，但调查中发现有一些特殊型号、规格、用途的不锈钢我国还不能生产或不能完全生产。如其中包括原产于日本、韩国的以409为编码的钢板，被广泛使用于捷达、夏利、帕萨特和红旗等多个国产品牌的汽车消声器上。在2000年，仅中国国内需要使用进口409薄板加工而成的消音器的汽车就将达到58万辆，如果国内汽车零件加工行业由于征收反倾销税而停止使用进口的409钢材，我国的汽车消声器制造行业将受到严重影响。这对于目前处于成长阶段的中国汽车产业来说无疑将造成新的伤害。最终，国家经贸委结合我国实际情况，考虑到包括下游产业利益在内的公共利益需求，裁定将四种型号的进口不锈钢板－－制造彩色显像管电子枪帽类零件用不锈钢带、生产剃须刀用不锈钢、洗衣机和微波炉用不锈钢板、汽车排气系统用不锈钢，排除在反倾销税征税的范围以外。这种排除受到企业的普遍欢迎，既保护了国内不锈钢生产企业的利益，又维护了下游企业的利益，符合WTO公平贸易、保护公共利益和不伤害无辜的原则。

　　由此可见，把对“公共利益”的考虑作为立法和实践中的一个重要课题来研究，对我们进一步完善反倾销法律制度，保护国家总体利益，将会具有重要意义。

　　五、损害幅度

　　反倾销机制的目的是对受到倾销进口产品损害的国内产业进行相应的救济，在根据法定的标准认定了损害、倾销及二者之间的因果关系存在的情况下，可以通过对进口产品征收反倾销税来消除损害，实现对国内产业的救济。考虑到“救济不应大于损害”的原则，WTO反倾销协议第11.1条规定反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施，并规定反倾销税的金额不得超过已确定的倾销幅度。但由于倾销幅度在某种程度上不能够完全、客观的反映国内产业受到损害的实际状况，按照倾销幅度征收的反倾销税对国内产业的补偿可能会大于实际损害，所以，在反倾销税小于倾销幅度但足以消除对国内产业的损害的情况下，WTO反倾销协议第9.1条建议成员方适用低于倾销幅度的反倾销税，以体现反倾销法的促进公平贸易的原则。

　　由于该条款只是建议而非强制性义务，因此，在实践中，很少有成员将该条建议纳入国内立法。但欧盟现行反倾销规则将这个建议法定化，并在实践中将其概括为“征税从低规则”，明确规定反倾销税的数额不应超过已确定的倾销幅度，并且如果一个较低的反倾销税足以消除对欧盟产业的损害，所征收的反倾销税应当低于倾销幅度。如果反倾销调查机构在裁决中没有考虑这一条规定，则相关的反倾销措施将被认定为无效。根据这个规则，反倾销税最高不得超过倾销幅度，最低应足以抵消欧盟产业所受到的损害。为实施这个规则，调查机关通常需要将欧盟产业所受到的损害进行量化，也就是确定倾销进口产品对欧盟产业造成损害的幅度，并将该损害幅度于倾销幅度进行比较，以确定是否可以实施一个基于损害幅度而低于倾销幅度、但能够将进口产品价格提升到不会对欧盟产业造成损害的水平的税率。在此种情况下，损害不但是决定是否实施反倾销措施的质的前提，而且成为了评判反倾销税的数额是否适当的一个量的标准。

　　征税从低规则的核心是损害幅度的确认，但WTO反倾销协议以及欧盟现行反倾销规则都没有对此做出详细的规定。欧盟反倾销调查机关通过多年的个案实践，总结出价格削减和目标价格两种量化损害幅度的方法，逐步建立起来一套操作性较强的规范，所谓损害幅度计算是在产业损害调查中，将倾销进口产品的价格与设定的国内企业不受损害的价格进行比较，从而将产业损害的程度进行量化的一种方法。虽然在实际应用中存在着调查机关的自由裁量权过大的问题，但基本上能比较客观的反映损害的实际情况。

　　据有关资料统计，欧盟在1980-1990年间，决定适用反倾销税的案件中，将近44%的案件的裁决显示损害幅度低于倾销幅度，并最终根据损害幅度确定了所适用的反倾销税。可以说，这个比例在一定程度上，反映了欧盟关于损害幅度的制度对于维护公平竞争所具有的重要意义。

　　我国反倾销条例目前没有对损害幅度及征税从低原则进行规定，但考虑到我国的实际情况以及促进公平贸易竞争的需要，我们将开展有关问题的立法研究，并在实践中逐步加以完善。